Espace juridique européen : la protection sociale et la lutte contre les discriminations

ESPACE JURIDIQUE EUROPEEN : LA PROTECTION SOCIALE ET LA LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS

 

Karim Fertikh, Université de Strasbourg, Sage-CNRS
Virginie Guiraudon, Centre d’Etudes Européennes, CNRS-Sciences Po

Arnaud Lechevalier, Paris I, Lise-CNRS
Etienne Pataut, Paris I, Centre Marc Bloch, Viadrina Universität

Marie Mercat-Bruns, Lise-CNRS
Catherine Spieser, Lise-CNRS

Argument :

Dans le cadre du projet ANR-DFG franco-allemand Access Plus, nous posons la question de la mise en tension de deux conceptions des inégalités à travers les politiques sociales. Dans les pays d’Europe continentale que sont la France et l’Allemagne, a été historiquement construit une appréhension des inégalités fondée sur des variables socio-économiques. Cette approche a donné lieu à des politiques sociales qui ont la plupart du temps pour vocation de compenser ces inégalités. Cependant, l’Union Européenne, notamment depuis le début des années 2000, a constitué un ensemble de normes, vite transformées en dispositifs d’action publique, centrées sur les inégalités d’accès dont sont victimes des groupes spécifiques dans les sociétés, comme les femmes, les personnes appartenant à des minorités ethno-raciales, les personnes avec handicap, etc. Notre projet questionne l’effet de la mise en tension de ces deux conceptions des inégalités sur l’accès aux droits des personnes, dans le cas des femmes, et des personnes issues de l’immigration, en France et en Allemagne. Dans la recherche, nous proposons d’appliquer cette problématique notamment à l’accès aux minimas sociaux – en ce qu’ils sont censés protéger contre la pauvreté -, mais aussi à l’accès à la formation professionnelle continue (FPC) – en ce qu’elle doit compenser de façon active des inégalités.

Après une première table ronde autour des résultats de recherche concernant la FPC et les carrières professionnelles, nous proposons de tenir un deuxième séminaire de travail traitant des résultats de recherche engrangés sur l’espace juridique européen et les dynamiques que cet espace génère pour la protection sociale et pour la lutte contre les discriminations, notamment dans le cas des femmes, des migrants et des personnes issues de

l’immigration, à l’échelle nationale, voire locale. Nous nous intéressons à la question de l’influence et des répercussions du droit européen sur la définition de problèmes d’inégalités et de discrimination dans les pays membres de l’UE. Aussi, nous aimerions demander dans quelle mesure l’espace juridique européen affecte les politiques publiques et leurs instruments dans les domaines spécifiques de l’aide sociale et de la FPC. L’objectif de ce deuxième séminaire est de réunir des spécialistes du droit européen et de l’Europe sociale.

De manière à permettre des interventions relativement brèves, centrées sur des enjeux précis, et permettant un dialogue nous proposons de fonctionner sur le modèle de tables rondes, Après un tour rapide de présentation, l’ensemble des intervenant.es sont alors invité.es à répondre à des questions précises, en quelques minutes. Pour ce deuxième séminaire, nous suggérons de travailler les questions suivantes :

  • –  Quels sont les paramètres des droits sociaux dans l’espace juridique européen ? De quelles définitions, se déduisent-ils et/ou comment se sont-ils transformés au cours de l’histoire des Communautés européennes et de l’UE ?
  • –  Quand et comment l’action publique dans le domaine de l’aide sociale et de la formation professionnelle s’est-elle saisie du droit européen ou a-t-elle été impactée par le droit européen ?
  • –  Comment le droit européen conjugue-t-il l’interdiction de la discrimination avec la redistribution sociale et/ou avec la lutte contre les inégalités ?

Première question : Quels sont les paramètres des droits sociaux dans l’espace juridique européen ? De quelles définitions, se déduisent-ils et/ou comment se sont-ils transformés au cours de l’histoire des Communautés européennes et de l’UE ?

Arnaud Lechevalier

Je parlerai des paramètres des droits sociaux dans une perspective historique en essayant de réfléchir aux articulations entre la régulation par le marché et l’articulation par les politiques sociales dans le cours de l’intégration européenne. Le problème de fond est assez connu, il s’agit de l’asymétrie structurelle entre le droit de la concurrence et le droit social, dans le cadre de l’intégration européenne. Cette asymétrie est en grande partie liée au fonctionnement du fédéralisme interétatique européen.

Les grands moments sont connus avec pour commencer, les quatre libertés qui impliquent une concurrence sociofiscale et une dérégulation des marchés. L’autre temps fort est l’architecture de l’Union économique et monétaire qui est productrice à la fois de divergences et d’inégalités entre les membres de la zone euro, et est au fond à l’origine de la crise. Et puis, il y a un autre temps fort qui réside dans les réponses à la crise de la zone euro, notamment pour les pays qui ont dû faire appel au fond de prêts conditionnels, et à la troïka à l’échelle européenne.

Sur cette toile de fond, il existe d’autres articulations dont on peut considérer qu’elles relèvent de l’Europe sociale car on peut considérer qu’il s’agit d’une intervention directe de l’UE dans le champ social. Il y a de ce point de vue trois modalités ou approches. On peut les détailler.
Il y a une première approche qui serait l’approche du social par le marché, c’est-à-dire que le social résulterait d’un fonctionnement efficace des marchés concurrentiels. C’est la clé de l’approche par le Traité de Rome, marquée par l’ordo-libéralisme allemand, c’est-à-dire, le marché commun sans

harmonisation sociale préalable : la productivité et la croissance sont censées assurer le bien-être économique et social. C’est ce que l’on retrouve aussi à travers le Traité de Maastricht et son protocole social, notamment à travers la répartition des compétences. Ces éléments seront intégrés au Traité d’Amsterdam. Donc l’idée que la monnaie unique va assurer le développement social. Deuxième approche, c’est le social pour le marché. Une politique sociale qui est censée compenser les effets du marché ou même directement, faciliter le fonctionnement du marché, notamment pour ce qui concerne l’emploi et la mobilité sur le marché du travail. On trouve cet élément aussi dans le Traité de Rome, à travers les dispositifs qui sont censés faciliter la mobilité des travailleurs, notamment par le principe assurant l’égalité de traitement des individus et l’harmonisation des régimes de sécurité sociale, par le principe de non discrimination hommes – femmes. Ce dernier principe visait à l’origine d’éviter les distorsions de concurrence, même si la Cour de Justice en fera ultérieurement tout autre chose. Et puis, il y a une législation à l’échelle européenne sur la santé et la sécurité au travail, puis le protocole du Traité de Maastricht et puis du Traité d’Amsterdam, des prescriptions minimales, dans le champ des conditions de travail au sens large. Cette approche du social pour le marché qui est une façon d’équiper les personnes pour le marché pour reprendre une formule de Bernard Gazier, on la retrouve aussi dans l’intégration du chapitre emploi du Traité d’Amsterdam dans les mécanismes de la Méthode ouverte de coordination (MOC). Prévaut dans ce domaine de l’emploi à l’époque avant tout l’approche de la flexisécurité, mais aussi d’inclusion sociale. On retrouve ces éléments comme seules réponses à la crise de la zone Euro avec l’agenda 2013 et la stratégie d’investissement social. Il s’agit ici d’un triptyque : Etat social actif, investissement dans le capital humain, life long learning.

Troisième articulation, celle de la politique sociale au sens traditionnel. Ça serait alors, le social contre le marché ou au moins le social comme correction des résultats du marché. Ce sont alors des droits sociaux ou des politiques redistributives. Du point de vue temporel, ces politiques commencent, en gros dans les années 1970 avec l’avènement du Feder, et des fonds structurels, ou l’ensemble des politiques de cohésion régionale. L’autre pilier dont on parlera beaucoup aujourd’hui est issu de la jurisprudence du Tribunal européen, du Traité d’Amsterdam et de la législation qui en a résultés, puis de l’autonomisation du principe de non discrimination généralisé, vis-à-vis de ce qui avait initié ce principe de non discrimination qui était à l’origine l’objectif d’éviter les distorsions de concurrence entre les pays. Ce principe se trouve autonomisé, dans l’ensemble du champ social et notamment sur le marché du travail.

Cette approche du social contre le marché a connu une nouvelle utilité à des degrés divers sous la Commission Junker, à partir de 2015, avec la définition d’un socle des droits sociaux fondamentaux en 2017. C’est avant tout là, la compilation d’un existant qui appartient aux différents registres évoqués, mais la nouveauté est que cela vise à socialiser la nouvelle procédure du Semestre européen qui a pour mission de coordonner les politiques budgétaires et surveillées à l’échelle nationale. Cela donne lieu à l’envoi de rapports par la Commission à chaque Etats-membres dans lesquels la Commission émet des avis. Cela est donc une « réorientation sociale » du Semestre européen. Cette évolution s’est aussi accompagnée de la rédaction d’une directive sur la conciliation vie familiale / vie professionnelle, une révision de la directive sur les travailleurs détachés, avec tout récemment encore, l’édiction d’une directive sur l’égalité salariale hommes -femmes avec une composante sur la transparence de cette égalité salariale. Dernier élément important, la mise en place d’une capacité d’emprunt à l’échelle européenne, de l’Union elle-même, non seulement pour faire des prêts, mais aussi pour procéder à des financements, en réponse à des demandes nationales,

via le plan de résilience et de relance. Il n’y a pas de dimension explicitement sociale dans ces projets, mais cet outil sera important parce qu’il offre la capacité de redistribuer entre les Etats.

Karim Fertikh

Je présenterai mes réflexions sous forme de thèses.

La première de ces thèses porte sur le fait qu’on peut considérer que le droit social européen, à partir d’un regard socio-historique sur la période des années 1940 aux années 1970, est une sédimentation d’instruments juridiques issues de mobilisations diverses. Cette sédimentation de mobilisations qui n’ont pas les mêmes principes ne va pas empêcher qu’il existe des efforts de rationalisation ou de mise en cohérence. En la matière des professionnels du droit social européen jouent un rôle important à travers des manuel ou des cours que notamment des professeurs donnent à partir des années 1960. Ce sont des compilations. Si de la même manière, on considère que les acteurs de ce mouvement sont importants, alors il faut regarder comment, à l’occasion de la crise financière, on a fait primer le droit de la concurrence sur les droits socioéconomiques. On peut aussi s’intéresser aux logiques de braconnages comme le montre Jay Rowell, par exemple dans le cas des politiques du handicap quand il regarde comment, dans le cours des années 2000, cette politique quitte la Direction générale (DG) de l’emploi et le champ des droits sociaux, pour un certain nombre de rapports de force qui sont défavorables, pour rejoindre la DG justice pour être redéfinis, sous la forme de droits humains. Premier point donc : l’existence de logiques disparates qui se sédimentent et qu’il faut analyser en regardant les rapports de force, les configurations et les acteurs.

La deuxième thèse serait que le droit social européen ne doit pas être considéré comme isolat, comme une partie des régulations de l’UE, mais doit être resitué dans la dynamique de fabrication des droits sociaux internationaux d’une part, et de l’autre, de la fabrication des régimes migratoires, propres à l’après seconde Guerre mondiale. Autrement dit, le droit social européen n’est pas forcément défini de manière autonome par les institutions européennes. Pour regarder le droit social européen, il peut être utile de provincialiser l’UE. Les travaux de Th. Wobbe sur l’égalité hommes- femmes qui montrent comment les fonctionnaires internationaux notamment au sein de l’ONU, mais aussi de tout un mouvement féministe transnational expliquent que les fonctionnaires de l’UE se sont saisis de la thématique de l’égalité, dans les années 1970, en sont un bon exemple. La question de la réhabilitation des travailleurs dans le cadre du Fonds social européen (FSE) qui avaient à l’origine avant tout pour mission de prendre en charge la question des réfugiés dans le contexte après 1945 ou la situation des migrants en est un autre exemple. Je me réfère par exemple aux travaux que j’ai conduits avec Heike Wieters dans lesquels nous avions montré que l’harmonisation des régimes sociaux en Europe tout au long des années 1950 à 1970 se fait en interaction avec des fonctionnaires internationaux, notamment au sein de l’OIT. L’OIT est ainsi fortement sollicitée par l’UE pour son expertise, notamment dans les domaines de la santé et de la sécurité au travail. Les syndicats internationaux et notamment, la Confédération européenne des syndicats libres, a tout un ensemble de réflexions sur la rationalisation de l’ordre économiques après 1945 qui a notamment toute une série d’idées sur l’harmonisation sociale, en lui donnant une coloration de progrès. Quand, dans les années 1970, l’UE se saisira de cette question autour des enjeux d’ouverture des marchés du travail et de libre circulation des personnes, l’idée que l’harmonisation doit déboucher sur une convergence vers le haut, des législations sociales, sera reprise. Les archives montrent que les

dirigeants de la Confédération européenne des syndicats libres entendent être présents dans les rouages du gouvernement international.

Ma troisième thèse consiste à dire que lorsque les mobilisations ont un certain succès, on assiste à un gain en autonomie des législations et du droit social européen par le biais de l’institutionnalisation. Par exemple le droit européen de la sécurité sociale, notamment le principe de base intitulé droit à ce qu’on appelait à l’époque la personnalisation des droits à la sécurité sociale, et qu’on appelle aujourd’hui le principe de droit à la déterritorialisation des droits sociaux est fondamental. Ce principe signifie que les personnes peuvent recevoir des prestations indépendamment du lieu où elles sont installées. Cela signifie que la sécurité sociale française peut verser des prestations familiales par exemple en Italie. Donc, les droits sont attachés à des personnes et pas à des territoires. Les règlements 3 et 4 la CEE de 1958 qui mettent en place ce principe découlent d’un autre traité international conclu en 1957 qui est la Convention internationale pour la sécurité sociale des travailleurs migrants qui est produit sous l’égide de l’OIT et de la CECA. La déterritorialisation existe à ce moment-là car il existe déjà à l’époque plus d’une centaine d’accords sur ce point qui détachent les droits sociaux des territoires. Ces droits sociaux sont conçus par des administrateurs nationaux des caisses de sécurité sociale et par un ensemble de juristes mobilisés autour d’associations liées à l’OIT. A cette époque se créent des CA ou des organismes comme par exemple en France le Centre pour la liaison de la sécurité sociale des travailleurs migrants (Cleiss) qui assurent la gestion technique de ces droits et vont contribuer à l’autonomie de ces droits.

Etienne Pataut

Je remarquerai pour commencer que les méthodes d’appréhension des droits sociaux européens sont différentes en fonction notamment des disciplines. Il y a au fond trois grandes méthodes qui sont utilisées et qui s’articulent toujours avec le marché qui reste la référence. D’un point de vue juridique, ces droits s’articulent également avec les compétences de l’UE. Cette dernière à la différence d’un Etat n’a pas de compétence générale, mais a les compétences seulement que les Etats lui confèrent. Ce point est l’objet de débats récurrents entre l’UE et les Etats, notamment du fait de l’intervention de la Cour de justice.

Il y a trois façons d’appréhender les droits sociaux qui sont la coordination, l’harmonisation et l’unification. Ces méthodes ont toujours évolué au fil du temps.
La coordination est par exemple le principe qui a régi les régimes de sécurité sociale notamment dans le cadre de l’instauration de la liberté de circulation des travailleurs. Ceci étant les régimes de sécurité sociale restent nationaux et le rôle de la CEE et aujourd’hui de l’UE, reste technique. On a assisté à un approfondissement constant de ces mécanismes d’articulation, mais il ne s’agit pas d’une politique propre de la sécurité sociale. Cependant l’articulation des régimes de sécurité sociale n’est pas non plus quelque chose de neutre. Par exemple la déterritorialisation exprime par exemple bien le fait que les citoyens européens doivent toujours être au bénéfice de la sécurité sociale, mais cela n’implique pas une politique autonome en la matière.

L’harmonisation est la seconde approche. Elle consiste à dire qu’on va rapprocher les droits sociaux sans qu’ils deviennent identiques d’un Etat à l’autre. Il y a en la matière une forte évolution car on assiste à une extension progressive de la conception du champ d’application de ce droit social harmonisé ce qui traduit un certain volontarisme qui devait s’incarner dans des dispositions dans les

Traités européens susceptibles de donner à l’UE une base légale pour intervenir sous la forme de directives (en matière d’harmonisation). On assiste en la matière à un grand reversement dans les années 1990, entre Maastricht et Amsterdam. Amsterdam a donné de ce point de vue une compétence large à l’UE dans le domaine social. Or, cette avancée effective en 1999 est intervenue à la veille d’un important élargissement de l’UE qui a débouché sur un enlisement de la capacité normative de l’UE, alors que la décennie précédente avait été beaucoup plus innovante du point de vue normatif en appuyant, sans véritable base légale, l’intervention de l’UE en matière sociale sur des règlements du marché intérieur ou de la santé-sécurité au travail. Dans les années 2000 en revanche, les consensus politiques sont trop faibles au sein de l’UE.

La troisième approche est celle de l’unification des droits qui implique un transfert complet vers l’UE. La liberté de circulation des travailleurs est en la matière la plus importante car elle a entraîné une évolution toujours plus large de la législation européenne. L’introduction de la citoyenneté européenne a débouché sur une liberté de circulation presque complète des personnes sur le territoire de l’UE. Il y a aujourd’hui deux droits de l’immigration, un qui concerne les pays tiers, et un qui concerne les pays de l’UE. Cette extension a eu un impact en matière sociale, pas seulement pour ce qui touche à la sécurité sociale, mais aussi pour ce qui concerne le droit à l’assistance sociale auquel s’applique aujourd’hui un principe de non discrimination par la nationalité qui est à distinguer des principes de non discrimination pour autres motifs (genre, orientation sexuelle, etc.).

Catherine Spieser

Mon approche portera plutôt sur les critères d’éligibilité aux droits sociaux et sur l’évolution au fil de l’histoire de la construction européenne. Si on se demande qui est le sujet des droits sociaux, on réalise qu’on a deux types de critères.
En premier lieu, la nationalité européenne qui évolue vers le statut de résident de long terme légal qui progressivement s’assimile à la nationalité européenne. Le deuxième critère qui est celui de travailleur qui évolue vers la cotisation par exemple pour les droits au chômage ou à la retraite. Ensuite, on a d’autres vagues d’extension vers la famille, les ayants droits ou en direction de citoyens qui n’ont pas la nationalité européenne.

Cette trajectoire est parfois parallèle, mais se croise parfois entre citoyens européens et ceux qui ne le sont pas.

En plus, le périmètre de l’UE évolue lui-même par exemple pour les Espagnols et les Portugais qui ne sont pas d’abord des citoyens de l’UE mais le deviennent ultérieurement.

Remarques :

Arnaud Lechevalier : Le protocole social, d’abord annexé au Traité de Maastricht, puis intégré au Traité d’Amsterdam, instaure une tripartition des compétences dans le domaine social, tripartition influencée par les partenaires sociaux. Elle revient à dire que l’élaboration de normes sociales minimales associe le triangle communautaire habituel avec, à travers des directives et des règlements, et une procédure qui associe un vote à la majorité qualifiée au conseil des ministres.

Cela vaut pour la santé au travail, le temps de travail, les conditions de travail au sens largeélargie aux politiques associées : les congés parentaux, le temps partiel, qui ont donné lieu à des directives élaborées par les partenaires sociaux grâce à la procédure ouverte par le protocole sociale. Il y a un deuxième bloc mais avec droit de véto pour chaque Etat, qui concerne la coordination des régimes de sécurité sociale, mais aussi les questions de droit du travail, de licenciement, etc. Domaine où les choses ont peu bougé, sauf dans le domaine de l’inclusion sociale où la méthode ouverte de coordination a produit des résultats. Il y a un troisième champ totalement exclu des compétences de l’UE qui sont ceux du droit de grève et des salaires. Cependant la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE), a travers des arrêts, notamment Laval, a reconnu une compétence à l’UE en matière de droits de grève. Le traitement subi par la Grèce par la Troïka a montré que l’UE peut aussi se donner des compétences dans le domaine des salaires.

En gros, la compétence élargie de l’UE n’est pas sans influence sur les politiques nationales (cf influence des « recommandations par pays » annuelles de la Commission Européenne sur la loi El Kohmry par exemple en France), mais sur la protection sociale et le droit du travail elle reste limitée, notamment en raison du fonctionnement encore très inter-étatique de ces domaines.

Etienne Pataut : on pourrait dire la même chose des politiques de l’emploi qui restent elles aussi avant tout nationales. Cependant, la question de l’absence de compétence n’empêche pas toujours d’avancer, notamment quand il y a une forte volonté politique, comme dans les années 1990. Il existe aujourd’hui un projet de directive en matière de salaire minimal, alors que l’article 153 du TFUE énonce clairement que l’UE n’a pas de compétence en la matière.

Remarque Anne-Françoise Bender : UE plus volontariste dans le domaine de l’égalité femmes- hommes que les Etats membres, notamment la France. Exemple de l’index et de la question de la valeur comparable dans les métiers à prédominance masculine et féminine, car les écarts de salaires hommes femmes viennent souvent d’une sous valorisation des métiers à prédominance féminine. En France, le Medef souhaite vraiment éviter ce débat de la valeur comparable, alors que l’UE a fait la promotion d’un logiciel qui permet d’évaluer la valeur des salaires en fonction des activités.

Deuxième question : Quand et comment l’action publique dans les domaines sociaux s’est-elle saisie par le droit de l’UE ou a été impactée par le droit de l’UE ?

Catherine Spieser : du point de vue de l’apport des politiques publiques, on peut voir qu’au-delà de la question de la répartition des compétences entre l’UE et les Etats membres, donc, au-delà du juridique en tant que tel, la question des politiques conduites dans les Etats est importante.
Il y a trois éléments à prendre en compte à partir de la littérature.

Dans les domaines qui relèvent de la Méthode ouverte de coordination (MOC), on a vu les limites de cette méthode, mais le fait de passer en revue les politiques des Etats-membres par rapport à des cibles et des indicateurs définies au niveau européen montre bien le fonctionnement de cette régulation soft.

Sur les thèmes identifiés par la Stratégie de Lisbonne, sur la formation tout au long de la vie, sur le thème de la pauvreté, des travaux ont montré des échecs car les Etats-membres ne se mettent pas

toujours d’accord sur une cible commune. Ça a été notamment le cas dans les politiques sur la pauvreté car les systèmes nationaux sont différents et les objectifs ne sont pas partagés.

Trois approches sont susceptibles de nous aider.
1/ Les processus de diffusion de cadres, de modèles de politiques publiques, ou de manière de diagnostiquer et construire les problèmes : on voit bien la diffusion de certains termes comme la flexisécurité, de l’activation ou la formation tout au long de la vie. Les paradigmes peuvent se diffuser au-delà des compétences. C’est notamment vrai aussi parce que d’autres organismes internationaux jouent un rôle comme l’OCDE, ou l’OIT, donc, il ne faut pas considérer l’UE comme un domaine isolé.

2/ Les indicateurs dans le domaine social se sont beaucoup développés, notamment par le fait de techniciens comme des statisticiens. Cela renvoie notamment au pouvoir de certains Etats membres et de leur capacité à diffuser leur manière de construire ces problèmes.

3/ Les politiques explicitement européennes comme le FSE viennent appuyer des politiques et des objectifs identifiés par l’UE en fournissant de l’appui financier et technique à des acteurs et objectifs locaux.

Virginie Guiraudon :

Le benchmarking renvoie aussi à l’idée qu’il y a une européanisation horizontale, c’est-à-dire qu’il n’y a pas forcément intégration verticale, mais parfois mimétisme, circulation par des réseaux d’acteurs transnationaux. Dans le domaine de l’égalité hommes-femmes et aussi dans le domaine de la lutte contre les discriminations, on voit bien une évolution progressive. On commence souvent par l’idée que les Etats sociaux nationaux sont comme des bunkers qui ont des frontières nationales très fortes. Sur la circulation des personnes par exemple des étudiants ou des retraités, il y avait d’abord des résistances fortes et ce sont alors des domaines où la jurisprudence s’est exprimée de façon active. Le droit est en effet important quand il n’y a pas de volonté politique réelle d’avancer sur l’intégration.

Fin des années 1990, début des années 2000, on a placé des espoirs dans l’impact de la soft law, en pensant que le dialogue serait plus efficace que la contrainte. Le développement de l’influence des ONG rassemblée dans la European Social Platform, réseau anti-pauvreté par exemple, où on trouve tous les acteurs, allait dans ce sens. Après une décennie basée sur la diffusion de modèles, on a réalisé que les ONG européennes qui fonctionnent comme groupes d’intérêts, sont en réalité très éloignées du terrain et proposent toujours le même type d’instruments d’action publique comme le mainstreaming, le benchmarking, le monitoring, etc. Ces ONG se professionnalisent et se déconnectent des revendications du terrain. La question se posait alors de l’articulation au droit européen car les effets des ONG ont été assez faibles. En effet, la mobilisation du droit et la soft law auraient pu être mieux articulés.

L’idée que le citoyen européen est d’abord un home economicus, notamment pour ce qui concerne la libre circulation, a bien montré que cela achoppe fortement. La focalisation du débat sur un certain nombre de nationalités et l’idée que l’on puisse être mobile en Europe sans travailler ou en étant dépendant de l’aide sociale ont bien montré que ne se sont pas du tout les objectifs de la libre circulation. Il y a un petit nombre d’arrêts de la CJUE et de la Cour européenne des droits de

l’Homme (CEDH) surtout qui ont bougé les lignes (cas par exemple d’un jeune homme migrant qui n’avait pas accès aux prestations handicap en Belgique qui a échoué devant la CJUE, mais a eu gain de cause devant la CEDH).

Face aux groupes d’intérêts publics, on voit bien que les associations d’employeurs sont également très actives. Dans le cas du travail d’accompagnement à domicile, on voit bien que les fédérations d’employeurs français sont plus actives que les syndicats pour déplacer la négociation au niveau européen.

Nikola Tietze : entre les périodes qui sont marquées par le rôle du droit européen, le retour ou la fermeture sur des régulations nationales, qu’on pourrait appeler des moments disparates, il y a aussi des contradictions entre les modes de régulation. Ce que fait par exemple l’UE en matière d’Europe sociale ne correspond par exemple pas à ce que font les ONG ou à ce que font des acteurs locaux pour mobiliser le droit européen. Comment lier ces moments juridiques à ce que les acteurs en font ou n’en font pas ?

Etienne Pataut : cette question est complexe pour un juriste car elle n’est pas très juridique. En revanche, ce qui est dit sur la MOC me rappelle à quel point les juristes avaient été sceptiques sur la MOC. Et d’ailleurs, ce scepticisme a bien été confirmé.
L’articulation du droit avec les acteurs reste une question importante. Le dialogue social européen le montre bien. L’approche purement juridique ne met pas suffisamment en valeur les évolutions sociales, au-delà des arrêts et de la jurisprudence.

Karim Fertikh : Lier la régulation juridique à ce que les acteurs en font évoque l’arrêt Defrenne de la CJ des communautés européennes car il est le premier texte à avoir énoncé que les règles européennes priment sur les droits nationaux, dans le domaine de l’égalité femmes-hommes. Cet arrêt a été préparé en amont par des mobilisations, notamment de juristes, comme Eliane Vogel- Polsky, ou des syndicats. Ce sont des acteurs qui montent ce qu’on peut appeler des test-cases, c’est- à-dire des cas destinés à montrer jusqu’où on peut aller en matière juridique.

Le fait que le droit social peut être inclus dans les régulations juridiques classiques ou dans le champ des droits humains montre bien que la question des frontières du droit social est en question également.

Arnaud Lechevalier : la question des mécanismes de la diffusion des normes sociales en Europe rejoint la problématique du transfert des politiques publiques qui s’inscrit dans le cadre de l’internationationalisation et de l’intégration européenne et donne lieu à de nombreux travaux. Par exemple, la typologie élaborée par Holzinger and Kniel (2005) distinguaient quatre mécanismes précis. La concurrence entre les Etats est sans doute le mécanisme le plus important dans le cadre de la construction européenne. Notamment dans le domaine de la formation continue, avec le Traité de Rome, il y avait une politique commune, venue notamment de débats conduits au sein de l’OIT. A l’origine, la politique de la formation continue est conçue comme une arme concurrentielle entre les Etats. Le droit est un mécanisme de diffusion des normes, par des normes communes, notamment par le truchement de la jurisprudence. Cela a été particulièrement le cas dans le domaine de la non- discrimination. Le troisième type de mécanismes est celui de la coordination « souple » impulsée par la Commission (par exemple via les Méthodes Ouverte de Coordination). Dans le domaine de

l’emploi, l’UE n’ayant pas de compétences, à l’occasion de la Stratégie européenne pour l’emploi, puis de la stratégie de l’investissement social en réponse à la crise de la zone euro (communication de 2013), le life long learning a visé à renforcer le capital humain. D’ailleurs, sur ce point, si la MOC est considérée comme un échec, on ne peut pas nier qu’elle a eu un effet durable, notamment à travers la production d’indicateurs et de cadres cognitifs commus. Le travail de Robert Salais et son analyse du basculement du taux de chômage vers la maximisation des taux d’emploi et de son influence sur les politiques de l’emploi en est un exemple fort. Les indicateurs européens ont dont fabriqué des cadres interprétatifs communs par exemple sur l’exclusion sociale, les causes et les remèdes du chômage, etc.

L’imposition unilatérale est un autre mécanisme qui a joué un grand rôle dans le cas des réponses apportées à la crise de la zone euro par exemple.

Troisième question : articulation de la lutte contre la discrimination avec la question de la lutte contre la pauvreté ou des questions de redistribution.

Arnaud Lechevalier : La philosophie politique permet de penser ce que produit le droit de la non- discrimination à l’échelle européenne par rapport à une approche de l’égalité républicaine telle qu’elle est conçue, notamment en France. On peut alors revenir à des éléments de fond sur ce qu’est une approche de la justice et de l’égalité. Si on revient à Aristote et à l’éthique à Nicomaque, la justice est le traitement égal des identiques au regard d’une loi commune. Ce traitement égal renvoie soit à une égalité arithmétique, ce sont les droits politiques ou en matière d’accès aux droits sociaux, soit à une égalité géométrique ou proportionnelle notamment en matière de droits sociaux, que l’on retrouve dans les droits à cotisations, par exemple dans l’Äquivalenzprinzip allemand, de liaison entre les prestations et les contributions préalables, au regard d’une « catégorie essentielle » (d’une conception du bien commun). Mais quid des différences (de la prise en compte de plusieurs catégories essentielles) ? C’est le problème de l’articulation entre égalité et discriminations : quand l’application de l’égalité formelle produit des inégalités. On peut, pour avancer, s’en remettre au texte de Chaïm Perelman Justice et rhétorique de 1963, qui relit Aristote et s’intéresse à ce que produit l’égalité formelle si on introduit des différences. Des différences qui sont alors introduites en référence à une pluralité de catégories, notamment pour prévenir des discriminations Le jugement équitable est précisément conçu par C. Perelman, (1963) comme prise en compte de la pluralité : penser l’égalité comme identité sur fond de différences légitimes, telle est la tension du jugement équitable.

On entre alors dans un autre registre qui n’est plus seulement de la justice formelle, mais celui du jugement équitable, qui permet la prise en compte de la pluralité. On pense alors l’égalité comme identité certes, mais sur le fond de différences légitimes, qui doivent être prises en compte de manière à éviter les discriminations. Comment le « droit européen conjugue interdiction des discriminations et lutte contre les inégalités ? » Par le jugement équitable précisément, qui prend

donc en compte identité et pluralité (en même temps que la proportionnalité). L’égalité est un principe général constitutif de l’ordre juridique européen qui est de portée très générale et extensive : « dans les textes et au-delà des textes (…) comme source de l’ensemble des dispositions prescrivant l’égalité de traitement et la non-discrimination » (Hernu, 2020). Un principe de traitement identique des situations identiques ou similaires, qui suppose a contrario « que des personnes se trouvant dans des situations différentes soient soumises à des régimes distincts. L’égalité ne peut être exclusivement formelle, mais également substantielle » (Hernu, 2020, 49). En cela, l’égalité formelle ne suffit pas et en cela la non-discrimination est un apport majeur comme traitement équitable des différences. Cette approche est progressivement étendue non seulement par la jurisprudence de la Cour, mais ensuite par la modification des Traités (dont Amsterdam), mais aussi à la mise en œuvre des directives. Cela conduit à la prise en compte des discriminations directes et puis aussi, indirectes. En cela, cette jurisprudence, cette approche de la non- discrimination percute une approche française, qui a souvent été exclusivement conçue comme une égalité « accès aux droits définis de manière identique pour tous » (Aubin & Joly, 2007).

Karim Fertikh : De façon complémentaire, on peut dire qu’en matière de non discrimination se posent aussi des questions pragmatiques qui fixent des limites à ce qui relève de la discrimination. L’invention des droits à la sécurité sociale déterritorialisés en est un bon exemple dans les années 1950. La déterritorialisation suppose en effet des transferts financiers importants entre les pays d’immigration et les pays d’émigration. Le fait de traiter de manière moins inégales les travailleurs européens, c’est bien une façon de lutter contre les discriminations, mais cela génère des transferts entre les pays d’immigration que sont à l’époque la France, la Belgique, le Luxembourg ou d’autres et des pays d’émigration, notamment, l’Italie. Ces transferts sont d’autant plus importants qu’ils se font à l’époque en devises, en dollars. Des mécanismes de sauvegarde sont mis en place pour limiter ces transferts financiers, à travers des mécanismes de calcul qui ont pour objectif d’éviter la mise en faillite des caisses. Ce travail d’arithmétique sociale vient définir jusqu’où on peut aller dans la prise en compte des périodes travaillées dans les territoires d’immigration. On introduit d’autres formes de conditionnalités qui ont entre temps disparu. Ces conditionnalités sont liées aux régimes de sécurité sociale des différents pays. Par exemple le régime de sécurité sociale français est défendu à l’international par Jacques Doullet ( ?) qui appartient à la nébuleuse populationniste dans les travaux de Paul-André Rosental. Il souhaite mettre les droits à la sécurité sociale au service de ce qu’il considère être la meilleure population. Il va inclure les familles des travailleurs migrants, mais il va limiter le versement des allocations dans le temps, par exemple le temps que les personnes trouvent un logement décent. Au bout de deux ans, on limite la redistribution du Nord vers le Sud.

Ces pratiques ne sont pas totalement éteintes aujourd’hui. Pendant la campagne du Brexit, le débat a beaucoup porté sur le fait de ne pas payer les prestations familiales au titre des enfants des travailleurs polonais restés en Pologne par exemple. Au titre de la sauvegarde de ses équilibres financiers, le Royaume Uni obtiendra une limite dans le financement de ses prestations. L’Allemagne et l’Autriche demandent aussi la réactivation d’un principe de sauvegarde financier permettant de limiter les coûts pour les pays d’immigration en proposant d’aligner le montant des allocations familiales sur le coût de la vie dans les pays où vivent les enfants. Ce principe avait été notamment pensé par la France quand il s’agissait de payer des allocations à des enfants vivant en Algérie.

Etienne Pataut : La conditionnalité évoquée par Karim Fertikh reste en effet importante car elle revient beaucoup dans les discussions actuelles sur la renégociation de la Convention 883 sur la coordination des régimes de sécurité sociale, notamment à propos des allocations chômage. Les prestations en nature sont directement concernées car il est plus difficile de les mobiliser dans un autre Etat que celui qui garantit les droits.

Sur la conjugaison de l’interdiction des discriminations et la redistribution sociale, il est important de distinguer la discrimination par la nationalité et les autres discriminations. Les discriminations par la nationalité sont au cœur de la construction européenne. Ce principe a servi de fondement pour forcer la main aux Etats et les conduire à ouvrir de façon assez large leurs systèmes d’assistance sociale et de sécurité sociale aux ressortissants des autres Etats membres.

Pour les autres discriminations, par le genre, l’orientation sexuelle, la race, etc. , l’articulation entre lutte contre les discriminations et redistribution est très peu avancée. L’accès aux prestations sociales doit certes être garanti à tous, mais les choses sont beaucoup moins développées. La compétence de la CEDH étant de fait limitée aux droits civils et politiques, pour se montrer compétente en matière de droits sociaux, la CEDH a qualifié les créances sociales comme des biens au sens de la convention européenne des droits de l’homme ce qui lui a permis d’entrer dans ce domaine. Ce mécanisme est intéressant, mais il est aussi limité car l’article 14 de la Convention des droits de l’homme n’interdit pas les discriminations en tant que telles, mais le fait seulement dans le cadre de la jouissance des droits civils et politiques qui sont garantis par la Convention.

La CJUE a joué un rôle déterminant dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment hommes – femmes. Au-delà de l’arrêt Defrenne, il y a une série d’arrêts qui vont dans le même sens. Mais il y a la même limite, c’est-à-dire que la lutte contre les discriminations hommes- femmes se fait au sens de ce sur quoi porte la reconnaissance des discriminations par l’UE et pas comme une lutte contre les discriminations de manière générale. C’est la même chose pour les autres discriminations. Cela va dans le sens dans le cadre de la mise en œuvre des politiques de l’UE. Alors si on considère que le champ de compétences de l’Union s’élargit, celui de la lutte contre les discriminations le fait également, cependant, le domaine reste limité. Cela est d’autant plus le cas que dans le domaine de la lutte contre l’exclusion ou la très grande pauvreté, il y a peu de politiques et de normes substantielles portées par l’UE. Ce caractère limité réduit les capacités de l’UE de croiser lutte contre les discriminations et redistribution sociale, au sens de lutte contre la pauvreté.

Virginie Guiraudon. Il existe en effet, depuis longtemps, et dans bien des domaines, un jeu entre la CEDH et la CJUE. Le recours à la CEDH a donné lieu pour les spécialistes à beaucoup de créativité. Notamment, le fait de lier l’article 14 (discriminations) avec l’article 1, protocole 1 (considérer une prestation sociale comme un bien)…ont donné lieu à des principes qui ont été ensuite repris par la CJEU.

Une des directives (43 et 78) de 2000 traite spécifiquement des discriminations ethno-raciales et traite notamment de la formation professionnelle, l’emploi et l’accès aux services. Une autre directive traite spécialement de l’emploi. A l’époque, j’ai pu suivre les négociations et notamment le RU a bcp insisté pour préciser qu’il ne s’agit pas de nationalité. Cela fait l’objet d’une disposition explicite dans l’article. C’est bien la discrimination sur la base de l’ethnicité ou sur la base de la race supposée ou réelle. La France en revanche refusait évoquer la race, mais le racisme. Donc, on voit que les différents pays ont leur marotte. Une fois ces directives adoptées en 2000, il a été entendu

que leur mise en œuvre serait décentralisée. Au-delà de la transposition en droit national, il y a des quality bodies, donc des institutions comme la Halde ou le Défenseur des droits aujourd’hui. Une institution qui est en charge de la mise en œuvre de la directive, ou des plans d’action, surtout entre 2000 et 2008. L’idée était de dire que si la directive restait européenne et ne devenait pas nationale, on n’avancerait pas. Tous les pays ou presque ont à présent un tel dispositif.

Arnaud Lechevalier : Une disposition du Traité de Lisbonne est restée lettre morte. C’était l’idée que l’UE adhère, en tant que personne juridique à la Convention européenne des droits de l’Homme. Dans ce contexte, la Commission a saisi la CJEU pour lui demander ce qu’elle pensait de se rapprochement. La CJEU a rendu un avis fortement négatif en estimant que deux types de droit prévaudraient dans l’UE ce qui ne pouvait pas être acceptable.

Catherine Spieser : Il me semble que le choix qui a été fait par l’UE assez tôt au cours du processus de construction européenne a été de privilégier la redistribution entre les régions au détriment d’une redistribution sociale entre individus. Il me semble que dans les politiques de l’UE, notamment dans le champ de l’emploi, on parle plutôt d’égalité des chances. Il me semble qu’on a depuis l’origine des Traités des enjeux de cohésion sociale qui pourraient renvoyer à une forme de redistribution, de lutte contre la pauvreté, mais il n’y pas de compétences de l’UE en matière de redistribution sociale entre les individus.

Etienne Pataut : Il existe plusieurs formes de solidarité en Europe. Il existe peu de formes de redistribution de l’UE vers les individus, mais il y en a qqs politiques qui prévoient une redistribution de l’Union vers les Etats ou vers les régions. Les fonds de garantie ou le fonds d’ajustement à la mondialisation qui vient d’être réformé en profondeur pour qu’il gagne en efficacité en est un autre exemple.

Arnaud Lechevalier : Ces mécanismes de solidarité ne sont pas en marge de notre recherche ANR. Ils relèvent d’une politique de cohésion autour de trois mécanismes de redistribution des ressources vers les régions en retard de développement. C’est une partie intégrante de l’Europe sociale. Si on somme sur 30 ans les fonds affectés, on obtient 1000 milliards d’Euro, ça n’est pas négligeable et ça a été une raison majeure de l’adhésion des pays d’Europe centrale et orientale. Le FSE joue un rôle majeur dans le domaine de la formation professionnelle, cela dans tous les Etats membres.

Je ne pense pas que la politique de lutte contre les discriminations soit une politique d’égalité des chances. La politique d’égalité des chances reste du côté de la justice formelle de traitement égal des égaux. La politique de non discrimination prend en compte les différences.

Nikola Tietze : De mon côté, j’ai pu observer que le FSE peut financer le croisement entre redistribution et politiques de lutte contre les discriminations. A Berlin, il existe par exemple des associations qui font du conseil juridique au personnes mobiles dans l’UE, surtout de la Roumanie et de la Bulgarie, pour les aider à accéder à des droits sociaux ou des formations professionnelles. Elles sont financées par un fonds de l’UE. Des soutiens au recours juridiques sont ainsi financées et c’est un vrai croisement entre non discrimination et compensation des inégalités sociales.

La politique des fonds permet un tel croisement entre ces deux dynamiques.

Une question pour poursuivre : est-ce que dans les directives sur la discrimination, il est question des inégalités sociales et du besoin de compensation des inégalités sociales ?

Virginie Guiraudon : Les inégalités sociales comme compensation des inégalités socio-économiques ne sont pas mentionnées dans ces directives. Mais en anglais, elles mentionnent la question de l’action positive, qui est évoquée comme une possibilité dans la directive, un peu sur le mode de la parité. Les débats qui ont accompagné la définition de la directive portaient sur les liens entre enjeu de race et de nationalité (un homme noir britannique potentiellement victime de discrimination sur le continent par exmple). Une ONG a porté cet agenda à l’époque, et aujourd’hui, il s’agit d’un réseau à Bruxelles appelé Migration policy et qui est constitué de juristes néerlandais et britanniques. Les débats français ont été absents de ces débats. La question de l’emploi et de la formation professionnelle et de l’accès aux biens et services, ça va dans le sens de la lutte contre l’inégalité sociale, même ça n’est pas formulé de cette façon.

Le travail de Vincent-Arnaud Chappe a bien montré à partir du cas des Chibanis que la question de savoir quel était le motif de la discrimination a occasionné un grand débat : au nom de leur nationalité ou au nom de leur appartenance ethnique ?

Arnaud Lechevalier : la question des liens entre justice distributive et discrimination est complexe. Par exemple dans le domaine de l’égalité homme -femme, on a bien vu que le débat sur l’accès des unes et des autres à l’assurance a porté sur les enjeux d’espérance de vie différentiel des hommes et des femmes qui a des conséquences en termes de redistribution. Il y a clairement interdépendance entre les enjeux.

Etienne Pataut : C’est exact d’autant plus que la directive est limitée en fonction du champ d’application de la directive. Les direction 2000-78 et 2000-43 sont liées au travail ou à la formation professionnelle, mais la mise en œuvre de ces directives a des effets qui sont forcément plus systémiques car elles influencent les droits nationaux et la façon dont elles seront reprises par la CJUE et ont des effets sur la redistribution.

Nikola Tietze : cela dépend également de la façon dont les acteurs s’approprient les normes et aussi les croisements car certains acteurs font le lien entre la discrimination et l’égalité. Certaines ONG le font notamment.

Virginie Guiraudon : les acteurs qui se mobilisent sur le front des discriminations au niveau national ne sont justement pas mobilisés sur des questions de prestations sociales ou d’assistance sociale [en France]. En France, par exemple on parle des rapports à la police, de la discrimination à l’accès au travail, au logement, aux boites de nuit, mais la question d’une inégalité dans l’accès aux prestations sociales est portée par les associations de défense des migrants mais qui n’utilisent pas ces répertoires. Ce sont les ONG, les militants, les collectifs qui seraient susceptibles de le faire. Mais la directive qui traite de la discrimination des personnes avec handicap, des personnes en fonction de leur orientation sexuelle et qui porte sur la formation professionnelle, depuis très longtemps, les ONG réclament que cette directive porte aussi sur l’accès aux prestations sociales, ce qui aurait des

conséquences intéressantes. Mais les associations qui se mobilisent sur les discriminations ethnoraciales ne se sont pas mobilisées sur les enjeux d’accès aux droits sociaux.

Olivier Giraud : En France ou en Allemagne, pratiquement à l’inverse dans les débats politiques, ce sont plutôt les discours qui expliquent que ces pays sont attractifs en raison de leur Etat social pour des migrants et mobilisent alors ces prestations autour de l’idée qu’il faut combattre ces migrations.

Virginie Guiraudon : Les associations qui défendent les sans papiers, les migrants, les réfugiés, comme le Jisti en France ne posent pas vraiment la question de leur accès à des prestations sociales.

Nikola Tietze : La diversité des canaux de diffusion des normes, comme celle de la lutte contre les discriminations est frappante. Notamment la concurrence du marché joue aussi un rôle au même titre que le droit ou la jurisprudence de l’UE. On peut s’intéresser aux temporalités différentes de ces divers modes de diffusion, notamment des moments où ces modes de diffusion se croisent ou se relaient, aussi dans les politiques publiques.

Nikola et Olivier : Un grand merci, notamment aux intervenant.e.s pour des communications particulièrement riches et complémentaires.

 


OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
Olivier Giraud (9 février 2022). Espace juridique européen : la protection sociale et la lutte contre les discriminations. ANR-DFG Project Access-Plus. Consulté le 22 juillet 2024 à l’adresse https://accessplus.hypotheses.org/101


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